Blog: Hartmann Rechtsanwälte
22.02.2018

Wille des Gesetzgebers wird unterlaufen – Keine eindeutige Klärung zu Zweckmäßigkeit von Ausschreibungen

Der Gesetzgeber hat mit der Einführung des HHVG im April 2017 noch einmal deutlich gemacht, dass die Krankenkassen ihren Beschaffungsbedarf für Hilfsmittel nur dann über Ausschreibungen decken dürfen, wenn dieses zweckmäßig ist. Unzweckmäßig sind nach der eindeutigen gesetzlichen Regelung Ausschreibungen für individuell gefertigte Produkte oder für Produkte, die einen hohen Dienstleistungsanteil aufweisen. Leider ist festzustellen, dass trotz der eindeutigen Vorgabe in den gesetzlichen Regelungen sich nicht alle Krankenkassen hieran gebunden fühlen. Bekanntermaßen laufen zurzeit die Ausschreibungen der Barmer im Bereich CPAP, der DAK für Stomaversorgungen und der KKH für die häusliche Beatmung.

Obwohl nach Kenntnis des Unterzeichners sich das Bundesversicherungsamt eingeschaltet hat, halten die genannten Krankenkassen nach wie vor an ihren Ausschreibungen fest. Unabhängig von der Frage, wie der Dienstleistungsanteil gewertet wird, wird die Auffassung vertreten, dass Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte im Rahmen des Vergaberechtes keine Rolle spielen, sodass die Krankenkassen hieran nicht gebunden seien.

Um diese umstrittene Frage zur Klärung zu bringen, führen wir verschiedene Verfahren sowohl bei der Vergabekammer als auch den Sozialgerichten. Der aktuelle Zwischenstand ist aber leider ernüchternd. Die Sozialgerichtsbarkeit hält sich überwiegend für nicht zuständig und die Vergabekammer hält an der bisherigen Auffassung unter Bezugnahme auf das OLG Düsseldorf fest, dass Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte vergaberechtlich unanwendbar seien.

Dies hat zur Folge, dass der eindeutige gesetzgeberische Wille unterlaufen wird, ohne dass Leistungserbringern effektiver Rechtsschutz zur Seite steht oder sich Versicherte in irgendeiner Form gegen unzweckmäßige und damit rechtswidrige Ausschreibungen zur Wehr setzen könnten. Damit wird im Ergebnis ein rechtsfreier Raum geschaffen.

Dass dies nicht im Einklang mit der im Grundgesetz geregelten Rechtsschutzgarantie steht, dürfte offenkundig sein. Im Übrigen ist auch das immer wieder vorgebrachte Argument, dass nach Europarecht Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte nicht beachtet werden dürften, nicht zutreffend. Als aktueller Zwischenstand ist jedoch festzuhalten, dass der Gesetzgeber aufgrund der bisherigen Entwicklungen zur Zweckmäßigkeit nach § 127 Abs. 1 SGB V intensiv nachdenken muss, um Änderungen umzusetzen, damit der gesetzgeberische Wille durchgesetzt wird. Zusätzlich benötigt das Bundesversicherungsamt effektive rechtliche Instrumente, um seine Entscheidungen gegenüber den Krankenkassen durchzusetzen.

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