Blog: Hartmann Rechtsanwälte
6.12.2017

Ausschreibungen mit Dienstleistungsanteil

Viele Marktteilnehmer hatten sich über die Änderungen in § 127 Abs. 1 Satz 6 SGB V gefreut. Ausschreibungen für Hilfsmittel, die für einen bestimmten Versicherten individuell angefertigt werden oder für Versorgungen mit hohem Dienstleistungsanteil sind nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht zweckmäßig. Mit der Einführung des HHVG ist der frühere Zusatz „in der Regel“ gestrichen worden. Damit hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass er für diese Versorgungsbereiche keine Ausschreibungen wünscht.

Aktuelle Ausschreibungen wie zum Beispiel zur Stomaversorgung der DAK oder zur CPAP-Versorgung der Barmer machen leider deutlich, dass gerade der Begriff des hohen Dienstleistungsanteils von Krankenkassen anders als von den sonstigen Marktteilnehmern verstanden wird.

Im Moment scheint es so, dass die Auslegung und damit Klärung des hohen Dienstleistungsanteils als unbestimmter Rechtsbegriff auf der gerichtlichen Ebene erfolgen müssen wird. Es ist nicht zu erkennen, dass dies aktuell auf gesetzgeberischer Ebene geschehen wird. Im Übrigen würden zukünftige gesetzliche Klarstellungen bei den laufenden Ausschreibungen im Ergebnis nicht weiter helfen.

Bei der Einleitung entsprechender Rechtsmittel stellt sich natürlich die Frage, ob hier die Vergabekammer Bund und anschließend das Oberlandesgericht Düsseldorf oder die Sozialgerichte für die Beurteilung der Zweckmäßigkeit zuständig sind. Für den einzuhaltenden Rechtsweg und die damit verbundenen Rechtsmittel ist dies natürlich von erheblicher Bedeutung. Die Vergabekammer Bund und das OLG Düsseldorf als Nachprüfungsinstanz für Hilfsmittel-Ausschreibungen der gesetzlichen Krankenkassen haben die Beurteilung der Zweckmäßigkeit bisher abgelehnt. Die Frage der Zweckmäßigkeit einer Ausschreibung und damit auch die Bewertung, ob ein hoher Dienstleistungsanteil vorliegt, sei vergaberechtlich nicht zu prüfen. Vielmehr sei dies eine verfahrensrechtliche Vorfrage, die von den Sozialgerichten zu prüfen sei, so die Vergabekammer Bund, was wiederum das OLG Düsseldorf anders sieht. Sollte das Sozialgericht zuständig sein, muss zur Verhinderung eines Zuschlags an einen potentiellen Ausschreibungsgewinner das Eilverfahren über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung eingeleitet werden. Bisher gibt es hierzu jedoch keine gesicherte Rechtsprechung, sodass der Ausgang solcher Verfahren abzuwarten bleibt.

Daneben besteht natürlich die Möglichkeit, dass die Rechtsaufsicht, wie zum Beispiel das Bundesversicherungsamt, tätig wird. Das Bundesversicherungsamt kann dann gegenüber den ausschreibenden Krankenkassen bei Feststellung eines hohen Dienstleistungsanteils die Ausschreibung beanstanden und entsprechende aufsichtsrechtliche Mittel anwenden. Ob die möglichen aufsichtsrechtlichen Mittel ein ausreichend scharfes Schwert sind, kann zumindest bezweifelt werden, wenn man sich die aktuellen Ausschreibungen anschaut.

Zum jetzigen Zeitpunkt ist zu konstatieren, dass der Begriff des hohen Dienstleistungsanteils auf jeden Fall geklärt werden muss – und zwar nicht nur einseitig durch die Auslegung und faktische Umsetzung einzelner Krankenkassen.

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