Blog: Hartmann Rechtsanwälte
26.07.2018

Die Zweckmäßigkeit von Ausschreibungen – eine endlose Geschichte

LSG Niedersachsen entscheidet über aufsichtsrechtliche Maßnahmen des Bundesversicherungsamtes

Die Frage der Zweckmäßigkeit von Ausschreibungen und deren Überprüfung nimmt kein Ende. Nach wie vor ist streitig, ob und wenn ja, auf welchem Rechtsweg die betroffenen Leistungserbringer Rechtsschutz erhalten können, soweit eine Ausschreibung unzweckmäßig ist. Das Bundesversicherungsamt als Rechtsaufsicht hatte sich zwischenzeitlich in verschiedenen Ausschreibungen eingeschaltet, zum Beispiel in die Ausschreibungen der Barmer zur Inhalation-und Artentherapie oder der DAK zur Stomaversorgung.

Das LSG Niedersachsen-Bremen hat nunmehr mit Beschluss vom 29.05.2018 (L 4 KR 17§/18 ER) in einer Klage der Barmer die aufschiebende Wirkung gegen einen aufsichtsrechtlichen Bescheid des Bundesversicherungsamtes angeordnet. Hintergrund für das Verfahren war, dass das Bundesversicherungsamt die Barmer verpflichtete, die Ausschreibung aufzuheben. Die Ausschreibung sei bereits aufgrund des hohen Dienstleistungsanteil unzweckmäßig und damit unzulässig.. Um den aufsichtsrechtlichen Bescheid sofort durchzusetzen, wurde die sofortige Vollziehung angeordnet. Die sofortige Vollziehung hat zur Folge, dass trotz der erhobenen Klage die Ausschreibung bis zur endgültigen Entscheidung gestoppt hätte werden müssen. Damit die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht wirksam wird, sondern die Klage aufschiebende Wirkung hat, begehrt die Barmer im einstweiligen Rechtsschutzverfahren die Anordnung der aufschiebenden Wirkung beim zuständigen LSG Niedersachsen-Bremen.

Das LSG Niedersachsen-Bremen hat die aufschiebende Wirkung angeordnet. Folge davon ist, dass der Verpflichtungsbescheid des Bundesversicherungsamtes das noch nicht rechtskräftig ist. Die Barmer ist daher aufgrund des laufenden Klageverfahrens nicht verpflichtet, die Ausschreibung aufgrund des Bescheides des Bundesversicherungsamtes aufzuheben.

Zur Begründung wird ausgeführt, dass eine Rechtsverletzung vorliegen muss, wenn die Aufsichtsbehörde Maßnahmen ergreifen will. An einer Rechtsverletzung fehlt es, wenn die Aufsichtsbehörde eine andere Rechtsauffassung als die Krankenversicherung vertritt, aber die Rechtsauffassung der Krankenversicherung noch mindestens vertretbar ist.

Wenn das LSG an dieser Stelle sich darauf beschränkt hätte auszuführen, dass man über die inhaltliche Bewertung der Zweckmäßigkeit der Ausschreibung streiten kann, sodass die Rechtsauffassung der Barmer noch vertretbar sei, wäre dies als Begründung vielleicht zu akzeptieren gewesen. Aber das LSG Niedersachsen-Bremen vertritt die Auffassung, dass Zweckmäßigkeitsüberlegungen bei der Ausschreibung von Hilfsmitteln entgegen des ausdrücklichen gesetzlichen Wortlauts des § 127 Abs. 1 SGB V zu unterbleiben haben.

Zur Begründung zitiert sich das LSG einerseits selbst und andererseits die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zu dieser Fragestellung. Sowohl das LSG Niedersachsen als auch das OLG Düsseldorf verkennen, dass die Systematik des § 127 SGB V gerade einer europarechtlichen Überprüfung standhält, sodass die diesbezüglich vertretene Rechtsauffassung schlichtweg falsch ist.

Im Ergebnis wird auf dieser Entscheidung dazu, der vom Gesetzgeber mit ausdrücklichem Wort Nord verlangt werden Zweckmäßigkeitsüberlegungen nicht beachtet werden. Rechtsschutzmöglichkeiten der einzelnen Leistungserbringer oder auch der oder auch Maßnahmen der Aufsichtsbehörde hätten so keinen Erfolg. Diese nicht hinzunehmende Lage widerspricht der im Grundgesetz festgeschriebenen Rechtsschutzgarantie, sodass er Gesetzgeber auf jeden Fall nachbessern muss, wenn sich nicht die Gerichte insbesondere die der Sozialgerichtsbarkeit mit den maßgeblichen Fragen zukünftig ernsthaft auseinandersetzen.

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